09/02/2021

TCE - Permitida substituição de servidora comissionada na licença-maternidade

Em resposta a Consulta, TCE orienta que as atividades rotineiras da administração pública não podem ser prejudicadas pelo afastamento temporário de gestante
comissionada
Durante o período de licença-maternidade de servidora comissionada, em razão da sua estabilidade provisória - artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e artigo 10, II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias -, a administração pública pode substitui-la transitoriamente por servidor selecionado para ocupar cargo de mesma natureza, desde que preenchidos os quesitos do artigo 37, II e V, da Constituição Federal. Isso porque não seria razoável prejudicar as atividades rotineiras da administração pública pelo afastamento temporário por licença de gestante. Essa é a orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo prefeito do Município de Francisco Beltrão, Cléber Fontana, por meio da qual questionou se seria possível a substituição por servidor não efetivo quando houver afastamento de servidora comissionada por licença-maternidade.  Instrução do processo  Em seu parecer, a assessoria jurídica da Prefeitura de Francisco Beltrão opinou pela viabilidade de nomeação em substituição, restrita pontualmente ao período de afastamento da titular, de alguém que preencha os requisitos legais para provimento do cargo e guarde o vínculo de confiança com a autoridade nomeante, inerente à própria natureza do cargo a ser provido. A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou que é possível a nomeação para cargo em comissão em substituição de servidora comissionada afastada em razão de licença-maternidade, pelo período que durar a licença, já que o afastamento deixa o cargo inocupado, sem ônus para a entidade, já que os cargos em comissão são de livre nomeação, conforme indica o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. O Ministério Público de Contas (MPC-PR) lembrou que é garantida à servidora gestante ocupante de cargo em comissão a estabilidade provisória, de acordo com o Prejulgado nº 25 do TCE-PR, os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e as disposições da Constituição Federal, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O órgão ministerial ressaltou, ainda, que não há qualquer exigência legal para que a substituição ocorra por servidor efetivo, bem como não há qualquer indicação a este respeito na jurisprudência dos tribunais superiores.  (Leia mais no link abaixo) 
Legislação e jurisprudência
O inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal (CF/88) expressa que a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias, é direito das trabalhadoras urbanas e rurais. O inciso II do artigo 37 da CF/88 dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O inciso V desse mesmo artigo estabelece que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. O inciso II, alínea b, do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias estabelece que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da CF/88, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No julgamento de agravo no Recurso Extraordinário nº 420.839, o STF ressaltou que "é inimaginável a situação na qual o presidente da República teria que aguardar toda a gestação da ministra de Estado para que pudesse nomear uma outra pessoa para ocupar esse cargo. Certamente, a existência dos cargos em comissão se justifica para que em momentos como o supramencionado não haja qualquer empecilho à imediata substituição da ocupante de tal cargo." O Prejulgado n° 25 do TCE-PR (Acórdão n° 3595/17 - Tribunal Pleno) define parâmetros objetivos para se considerar regular o provimento de cargos em comissão e funções de confiança na administração pública estadual e municipal. O item IX do prejulgado fixa que é garantida à servidora pública gestante detentora de cargo em comissão a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Durval Amaral, considerou que a estabilidade provisória garantida à servidora gestante, ainda que ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão, não é passível de dúvida, uma vez que tal entendimento encontra resposta uníssona por parte da jurisprudência pacífica do STF. Amaral entendeu que o verdadeiro questionamento estaria restrito à possibilidade ou não de a administração pública, durante o período de fruição de licença-maternidade por servidora comissionada, realizar a sua substituição temporária por outro servidor qualificado pelo vínculo de confiança com a autoridade nomeante, por meio do provimento em cargo da mesma natureza. Assim, o conselheiro acompanhou integralmente os posicionamentos da CGM e do MPC-PR, pela viabilidade de se admitir tal substituição enquanto durar o afastamento da gestante em licença, sem a exigência de que o substituto seja ocupante de cargo efetivo.Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão nº 15 do Plenário Virtual do Tribunal Pleno, concluída em 17 de dezembro passado. O Acórdão nº 3947/20 - Tribunal Pleno foi disponibilizado em 15 de janeiro, na edição nº 2.457 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).

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